http://esf.sh.soufun.com搜房二手房网 2008 年3 月24 日 李文华 搜房网经纪人博客
在二手房论坛上看到不少关于意向金、定金争议的帖子，实践中，频发二手房交易过程中，买卖不成，下家为返回意向金被中介公司拒绝而叫苦不迭的案例，我曾在帖子上有过回复，现整理如下：
一、 意向金和定金的性质
严格来讲，意向金本身不是一个法律概念，我国担保法、合同法均未规定过意向金的性质，实践中，中介预先收取的意向金只具有下家体现购房诚意，方便中介进一步与房屋出售方接洽作用。而定金是一个明确的法律概念，为我国法律规定，其分为数种，对于二手房买卖而言，主要体现为订约定金和履约定金。在上下双方就房屋买卖主要条款达成一致，并约定按此按时签订正式合同之时，定金就是订约定金，一方不同意签订合同，即应按定金法则赔偿。在正式合同签订之后，定金就是履约定金，一方不同意履行合同，即应按定金法则赔偿。
二、 意向金何时转化为定金
实践中，下家与在委托购房协议书并支付意向金之时，一般会约定意向金转化为定金的条件，一般不外乎经中介居间，上家同意按照委托房款成交，即转化为定金。因此，在中介能够证实上家已经同意按照委托条件成交，并收取意向金的情况下，意向金即于此时转化为定金。这里有一个法律争议，因此争议导致专业人士就意向金何时转化为定金之时意见不一，法院的判决也不一样。一种意见认为：中介只有居间性质，不能强做撮合。在正式的上海市房地产买卖合同未签订之前，中介事务未完成，买卖双方并未就房屋买卖达成一致。且中介作为专业人士，收取意向金之时签订委托购房协议书是中介单方制作的格式文本，下家作为老百姓，对意向金概念难以掌握，因此，只要正式的上海市房地产买卖合同未签订，即使中介已经将意向金付给上家，意向金也不转化为定金，中介应向下家返还所收取意向金。另一种意见认为：中介虽只有居间性质，但是中介为了防止已经撮合完成的交易得不到任何保证，在正是买卖合同签署之前，中介要求买卖双方与中介三方签署一份房地产买卖居间协议，该协议一般对于买卖房屋的具体情形、交付、付款条件做有约定，故可以认定买卖双方应按此为蓝本签订正式买卖合同，此时下家支付给中介的意向金，已经中介转交给上家，已转化为订约定金，买卖双方不能如约签订正是买卖合同的，属违约情形，需对守约方承担定金损失。
三、 实践中的处理
上述两种意见目前分歧较大，支持其中任一观点的判决均见于上海市地方法院，本律师同意上述第二种观点。理由是，合同贯彻意思自治原则，买卖双方对于签署的协议应予信守，既对买卖房屋的情形、履行方式约定具体、完备，从诚信原则出发，当应按照既有约定签订合同。当然，遇具体案例，需要审查三方签署的房地产买卖居间协议，买卖双方是否对于买卖房屋的情形、履行方式约定具体、完备，是否清楚表明双方均有按此签约的意思，如违约不签合同，是否该对守约方承担定金损失。如有此约定，自中介向上家交付意向金之时，意向金已经转化为定金。当然，无论三方签署的房地产买卖居间协议做出如何清晰约定，如中介还没有交付给上家，那么意向金则未转化为定金，因为根据担保法规定，定金合同自交付定金之日开始生效。
四、 律师建议
一些下家在支付中介意向金之时，对于意向金、定金的性质并不清楚，在签订有关书面文件只是并不知悉法律含义，之后出现不能签约情形，想不签合同常被中介告知此意向金已经转化为定金，不签合同将为此付出损失当前二手房交易火热，下家为避免损失，又急于买到称心房产，应注意：能不签意向金协议最好不签。目前各中介公司提供的意向金协议往往是事先拟定的格式条款,内容笼统、不完善。往往只规定了购房者的义务及违约责任,而没有规定中介方的义务及违约责任。因此,一旦发生纠纷,对购房者极为不利。
在不得不签意向金协议之时,最好要仔细审核协议条款,不要轻信中介工作人员的口头承诺,要特别注意中介口头承诺与协议条款不一致的地方,必要的时候可要求中介将口头承诺写下来作为补充内容。协议中最好能明确意向金的性质。最后，条件允许的，签订有关协议最好能询问专业人士意见，如遇争议，更应第一时间寻求专业意见。
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